Ikke handicap, da funktionsbegrænsninger hverken var varige eller langvarige. Afskedigelsen ikke i strid med forskelsbehandlingsloven.

En produktions- og lagermedarbejder i en industriproduktion havde i 2011 fået konstateret bruskbeskadigelser af knæet efter løb, i 2013 havde han skulderproblemer, blev opereret herfor og genoptog arbejdet. I forbindelse med en intern rokade, som medarbejderen var meget vred over, blev han i foråret 2014 rykket til produktionen. Herefter fik han efter badminton problemer med en ankel og senere i foråret med et knæ. Medarbejderen havde en del sygefravær i april og maj 2014, og den 7. maj skrev han til fabrikschefen og den administrerende direktør, at han fremover ville have problemer dagligt og uundgåeligt ville få sygedage, hvis han skulle fortsætte i produktionen i den aktuelle jobfunktion. Medarbejderen blev sygemeldt på fuld tid fra den 15. maj 2014 med forventet varighed på en måned. Den 26. juni fik han fjernet en mindre skade på den indvendige menisk. Der blev endvidere konstateret en irriteret slimhinde, der havde dannet væske og bakercyste, der blev tømt. Vævsprøver viste kronisk inflammation. Af operationsnotatet fremgik, at hvis klager udelukkende skulle arbejde på betongulv, skulle det være med opstart på deltid de første 3-4 uger, så knæet ikke igen blev belastet lige efter operation. I august var der fortsat hævelsestendens i knæet. Medarbejderen fik fjernet bakercysten den 23. september 2014. De efterfølgende 2 uger skulle han holde benet i ro.

På grund af omstrukturering og nedgang i produktionen blev medarbejderen den 9. oktober 2014 afskediget med fratrædelse den 19. december 2014. Medarbejderen blev den 20. februar 2015 diagnosticeret med en muskelgigtsygdom (Polymyalgia Rheumatica). Medarbejderen klagede i foråret 2015 til Ligebehandlingsnævnet, da han mente at have et handicap og fandt sig opsagt på grund af dette. I løbet af sommeren 2015 vandt medarbejderen flere lokale løb.

Medarbejderen gjorde i klagen til Ligebehandlingsnævnet gældende, at han var udsat for ulovlig forskelsbehandling på grund af handicap, og var berettiget til godtgørelse svarende til ni måneders løn henset til anciennitet og lønnens størrelse. Han henviste til EU-dommene i Schou/Werge/Ring C-335/11 og C-337/11. Medarbejderen fandt, at en knæskade var den reelle årsag til opsigelsen. Han tilkendegav at opfylde direktivets kriterier for at være handicappet, fordi også midlertidige funktionsnedsættelser af en vis varighed er omfattet. Videre blev tilkendegivet, at arbejdsgiveren ikke havde foretaget rimelige foranstaltninger for at afhjælpe dette for eksempel ved at tilbyde nedsat tid, omplacering etc. Stillingen som lagermedarbejder var forenelig med knæproblemerne. Uagtet medarbejderens protester valgte produktionschefen at flytte ham til produktionen, hvilket, medarbejderen tilkendegav, var langt mere knæbelastende. Han fandt ikke, at arbejdsgiveren havde dokumenteret sin påstand om, at produktionsarbejdet er mindre knæbelastende end lagerarbejdet. Videre gjorde medarbejderen gældende, at løbsresultater udelukkende skyldtes genoptræningsindsats.

Arbejdsrets- & HR Advokaten gjorde på virksomhedens vegne gældende, at opsigelsen var begrundet i omstrukturering og nedgang i produktionen. Videre gjordes gældende, at medarbejderen ikke havde dokumenteret, at han skulle lide af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand: Medarbejderens kontinuerlige meldinger fra april 2014 til september 2014 lød på, at han var sygemeldt først på grund af anklen og dernæst på grund af knæet. Han skulle have foretaget en scanning/operation og ville efter en genoptræningsperiode kunne genoptage arbejdet. Klager tilkendegav på intet tidspunkt, at han havde varige funktionsnedsættelser. Genoptræning er ikke ensbetydende med, at der skulle være tale om et handicap. Tilsvarende blev på intet tidspunkt fra lægelig side tilkendegivet, at der var tale om en varig situation endsige en situation, som kunne indebære, at klager skulle være omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingslovens forstand. Den første lægeerklæring var udelukkende en meddelelse om, at der måtte forventes en sygeperiode på en måned fra dato. Den næste erklæring fra lægen angav, at der var en lille skade på den indvendige menisk, og at den ødelagte del var fjernet. Der var en let til moderat slidgigt i knæet. Arbejdet kunne genoptages på deltid efter tre til fire uger. Intet indikerede, at der under ansættelsesforholdet forelå et handicap efter forskelsbehandlingslovens regler. Klager havde ej heller ikke påvist, at der skulle være tale om en opsigelse på grund af et handicap. Af vedlagt erklæring fra tillidsrepræsentanten fremgik, at den lokale faglige organisation og tillidsrepræsentanten var involveret i drøftelserne med virksomheden og medarbejderen. Årsagen til opsigelsen var omstrukturering i forbindelse med nedgang. Handicap nævntes ikke af medarbejderen. Videre anførtes, at en lidelse, der eventuelt kan medføre et fravær af tre til fire ugers varighed efter en operation, jf. lægeerklæringen, end ikke kan give arbejdsgiver en formodning for, at der skulle foreligge en langvarig eller kronisk lidelse. Opsigelsen kan allerede af denne grund ikke være i strid med forskelsbehandlingsloven. Der forelå dermed ikke på opsigelsestidspunktet en sygdomssituation eller et fravær, der efter praksis fra EU-domstolen, Ligebehandlingsnævnet og de almindelige domstole kunne indebære, at medarbejderens sygefravær kunne defineres som værende et handicap efter forskelsbehandlingsloven. Der forelå ikke i medarbejderens ansættelsesperiode indikationer på længerevarende eller kronisk nedsat funktionsevne. Medarbejderen havde udelukkende en lille meniskskade en bakercyste og let til moderat slidgigt. Dette kan ikke defineres som et handicap. Den opererende læge antog, at der var tale om en mulighed for genoptagelse af arbejdet på deltid efter få ugers rekreation. Der forelå intet omkring en varig funktionsnedsættelse. Kortvarige sygemeldinger på baggrund af harmløse operationer kan ikke defineres som handicap. At der i en periode eventuelt var en vis funktionsnedsættelse er ikke ensbetydende med, at der foreligger et handicap. Arbejdsrets- & HR Advokaten henviste i denne forbindelse til EU-domstolens afgørelse i Chacòn-Navas-sagen, hvorefter et uafsluttet sygdomsforløb ikke er et handicap. Den ansattes sygdom i otte måneder var ikke tilstrækkeligt til, at sygdommen kunne defineres som en vedvarende eller langvarig tilstand – ej heller selv om sygeforløbet efter lægelig vurdering kunne forventes at være betydeligt længere end de otte måneder. Videre anførtes, at alene det forhold, at klager var i stand til på mindre end et halvt år at træne sig op til at vinde flere løb, på enhver måde talte imod, at der forelå et handicap.

Hvis Ligebehandlingsnævnet fandt, at der forelå et handicap, gjorde Arbejdsrets- & HR Advokaten videre  gældende, at virksomheden på ingen måde kunne være vidende om, at medarbejderen fandt, han havde et handicap. Medarbejderen gav på intet tidspunkt oplysninger om, at der kunne foreligge et længerevarende sygeforløb og endnu mindre, at der kunne være tale om et handicap. Efter Højesteretspraksis, Højesterets dom af 23. juni 2015 i sag 25/2014, er det afgørende, at arbejdsgiver ikke er vidende om, at der eventuelt foreligger en given sygdom og/eller et eventuelt handicap. Lagerchefen var ikke vidende om, at medarbejderen fandt, han havde et eventuelt handicap. Lagerchefen var alene vidende om, at medarbejderen fra tid til anden pådrog sig en sportsskade. At skaderne indebar, at medarbejderen var nødsaget til at melde fra i forhold til badminton og job, fordi han skulle igennem mindre og absolut ikke alvorlige operative indgreb, var ikke ensbetydende med, at lagerchefen kunne forudsætte, at der skulle foreligge et handicap. Lagerchefens viden om, at medarbejderen havde forfald, var ikke ensbetydende med, at medarbejderen kunne have en forventning om, at han mente, at han var handicappet. På baggrund af medarbejderens informationer havde der end ikke været overvejelser om et eventuelt handicap og som følge heraf ej heller overvejelser omkring yderligere afhjælpningsforanstaltninger. Uagtet virksomheden kun vidste, at medarbejderens helbredsmæssige gener var midlertidige, foranledigedes, at medarbejderen blev tildelt den mindst fysisk krævende og mest skånsomme stilling, hvilket dokumenteredes ved erklæring fra virksomhedens sikkerhedsrepræsentant.

Ligebehandlingsnævnet lagde blandt andet på baggrund af journalnotaterne til grund, “at medarbejderens gener på tidspunktet for afskedigelsen medførte en begrænsning i form af funktionsnedsættelse, der hindrede ham i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre. Begrænsningen havde manifesteret sig i fravær siden april 2014.” Videre anførte Ligebehandlingsnævnet, at “I september 2014 havde klagers begrænsning endnu ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang, og vurderingen af, om sygdommen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose. Prognosen for klagers sygdom og begrænsninger som følge heraf var usikker. Klager kunne varetage sit arbejde med knægener forud for foråret 2014, og der foreligger ikke lægelige oplysninger om, hvornår klager kunne forventes raskmeldt. Endvidere fremgår det ikke af journalnotaterne, at klager havde funktionsbegrænsninger eller skånebehov, der kunne anses for at være varige eller langvarige.”

Som følge heraf, fandt Ligebehandlingsnævnet ikke at kunne lægge til grund, “at klagers funktionsbegrænsninger var varige eller af lang varighed.

Medarbejderen havde “ikke godtgjort, at han havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.” Afskedigelsen var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 11. oktober 2016