Handicappet medarbejder kunne opsiges efter 120 dages sygdom

Højesteret fandt ikke, at arbejdsgiveren på opsigelsestidspunktet kunne eller burde vide, at en medarbejder var handicappet. Derfor havde arbejdsgiveren ikke tilsidesat forpligtelser efter forskelsbehandlingsloven.

Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap hindrer ikke, at der kan ske opsigelse efter 120-dages reglen.

Handicaprelateret fravær kan medregnes ved opgørelsen af de 120 dages fravær.

Den 26. marts 1998 blev en medarbejder ansat som kontorassistent/direktionssekretær. De primære opgaver var receptionsfunktioner. Ved en færdselsulykke i december 2003 blev receptionisten ramt af piskesmæld og sygemeldte sig 3 uger. Herefter blev hun raskmeldt, men efter 10 måneders fuldtidsarbejde blev hun deltidssygemeldt. 2 måneder efter blev hun fuldtidssygemeldt. Piskesmældet medførte nakkesmerter, svimmelhed, smertestrålinger, sovende fornemmelser i ansigt og fingre, synsforstyrrelser, støjfølsomhed samt hukommelses- og koncentrationsbesvær. I lægeerklæring af 17. januar 2005 fra receptionistens egen læge var oplyst, at uarbejdsdygtigheden var skønnet til at vare en måned. I mail af samme dato meddelte receptionisten, at hun havde konsulteret en speciallæge, som “ikke kunne sige, om hun ville få det bedre eller dårligere, men at hun skulle prøve sig frem.” Speciallægeerklæringer af 15. januar 2005 og af 4. april blev ikke sendt til arbejdsgiveren. Den 21. april 2005 blev receptionisten opsagt efter 120 dages sygdom.

Receptionisten anlagde sag med påstand om godtgørelse for afskedigelse på grund af handicap og arbejdsgiverens manglende bestræbelser på at etablere et job, som hun kunne bestride. Derudover indbragte hun spørgsmålet omkring berettigelsen af afskedigelse efter 120 dages reglen og nedlagde endvidere påstand om godtgørelse på grund af uberettiget opsigelse.

Arbejdsgiveren påstod frifindelse.

Sagen blev behandlet ved Sø- og Handelsretten og i denne forbindelse forelagdes EU-domstolen følgende spørgsmål:

For så vidt angår handicapdefinitionen fastlagde EU-Domstolen i dom af 11. april 2013 (de forenede sager C-335/11 og C-337/11), at “begrebet ’handicap’ forstås således, at det omfatter en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med de andre arbejdstagere. Det fremgår desuden af FN-konventionens artikel 1, stk. 2, at den fysiske, psykiske, intellektuelle eller sensoriske funktionsnedsættelse skal være ’langvarig’. Hvis en helbredelig eller uhelbredelig sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og hvis denne begrænsning er af lang varighed, kan en sådan sygdom henhøre under begrebet ’handicap’.” “Derimod er en sygdom, som ikke medfører en sådan begrænsning, ikke omfattet af begrebet ’handicap’ som omhandlet i direktiv 2000/78. Sygdom i sig selv kan nemlig ikke anses for en grund, der sidestilles med de grunde, der er omfattet af forbuddet mod forskelsbehandling.” “Den omstændighed, at den berørte person kun kan udføre sit arbejde i begrænset omfang, er ikke til hinder for, at denne persons helbredstilstand henhører under begrebet.” Et handicap indebærer “ikke nødvendigvis en fuldstændig udelukkelse fra at få et arbejde eller fra arbejdslivet.” “Begrebet ’handicap’ “skal forstås således, at det omfatter en gene for udøvelsen af en erhvervsmæssig aktivitet”, ikke at det er umuligt at udøve en sådan aktivitet.” “Helbredstilstanden for en handicappet person, som er i stand til at arbejde, om end kun på deltid, kan derfor henhøre under begrebet ’handicap’.” “Definitionen af begrebet ’handicap’” “går forud for fastsættelsen og vurderingen af de hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger.”

Om afhjælpningsforanstaltninger fastslog EU-domstolen at disse kunne være af enhver art, herunder blandt andet nedsættelse af arbejdstiden. EU-domstolen forudsatte, at den handicappede skulle være “kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste opgaver” i forbindelse med en konkret stilling. Tilpasningerne skal være rimelige, det vil sige, at de ikke må være en “uforholdsmæssig byrde for arbejdsgiver.” Her “tages hensyn til de finansielle og andre omkostninger, der er forbundet hermed, samt til virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte.”

For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt forskelsbehandlingsdirektivet er til hinder for, at en handicappet medarbejder kan opsiges med forkortet varsel efter 120-dages-reglen, når fraværet skyldes at der ikke er truffet tilpasningsforanstaltninger, tilkendegav EU-domstolen, at hvis “den nationale ret konstaterer, at arbejdstagernes fravær i de foreliggende tilfælde kan tilskrives den omstændighed, at arbejdsgiveren ikke har truffet hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, er direktivet til hinder for anvendelsen af” 120-dages reglen. For så vidt angør lovligheden af at afskedige en handicappet medarbedjer efter 120-dages-reglen gælder denne både for handicappede og ikke-handicappede, hvorfor bestemmelsen ikke indebærer direkte forskelsbehandling. Handicappede arbejdstagere vil imidlertid hyppigere være sygdomsramte og således kumulere sygefraværsdage, hvorfor 120-dags-reglen kan indebære en indirekte forskelsbehandling. Den danske regering havde forsvaret reglen med, at den “på én gang tilgodeser arbejdsgivers og arbejdstagers interesser og er i tråd med den generelle regulering af det danske arbejdsmarked, der er baseret på en kombination af på den ene side fleksibilitet og aftalefrihed og på den anden side sikkerhed for arbejdstagere.” Medlemsstaterne har en vid skønsmargin, det er “et legitimt mål i medlemsstaternes social- eller beskæftigelsespolitik at fremme ansættelse, og denne vurdering skal anvendes på nationale arbejdsmarkedspolitiske instrumenter, der sigter på at forbedre mulighederne for, at visse kategorier af arbejdstagere kan få fodfæste på arbejdsmarkedet. Ligeledes kan en foranstaltning, der træffes med henblik på at fremme fleksibiliteten på arbejdsmarkedet, anses for en foranstaltning, der er omfattet af beskæftigelsespolitikken.” Sø- og Handelsretten skulle undersøge, “om den danske lovgiver ved at forfølge de legitime mål om på den ene side at fremme ansættelse af syge personer og på den anden side at foretage en rimelig afvejning af arbejdsgivers og arbejdstagers modsatrettede interesser for så vidt angår sygefravær har undladt at tage hensyn til relevante forhold, som særligt vedrører handicappede arbejdstagere.” 120-dages reglen skal forfølge et legitimt mål og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål.

Sø- og Handelsretten gav receptionisten medhold. Sagen blev anket til Højesteret, som frifandt arbejdsgiveren.

Højesteret fandt, at A på opsigelsestidspunktet måtte anses for at have et handicap. Imidlertid fandt Højesteret det ikke dokumenteret, at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at receptionisten var handicappet. Arbejdsgiveren var ikke blevet gjort bekendt med indholdet af speciallægeerklæringer. På opsigelsestidspunktet kunne arbejdsgiveren hverken vide eller burde vide, at sygdommen havde medført et handicap.

Arbejdsgiveren havde derfor ikke tilsidesat jobmæssige tilpasningsforpligtelser efter forskelsbehandlingsloven.

Yderligere tilkendegav Højesteret, at forskelsbehandlingsdirektivet og forskelsbehandlingslovens forbud mod handicapbetinget forskelsbehandling ikke hindrer anvendelse af 120-dages-reglen. Receptionistens fravær som følge af handicap kunne medtælles ved opgørelsen af 120 sygedage. Opsigelsen var saglig og receptionisten tilkendtes ikke godtgørelse efter funktionærlovens § 2b.

Højesteret udtalte endvidere, at beskæftigelsesdirektivets forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap ikke er til hinder for anvendelse af 120-dages-reglen. Højesteret fandt ikke, at reglen “går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå målet, heller ikke i forhold til handicappede.” Receptionistens handicaprelaterede fravær kunne således medregnes ved opgørelsen af de 120 sygedage.

Endelig var der ikke grundlag for godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b, idet der ikke var særlige omstændigheder, der talte herfor.

Højesterets afgørelse af 23.06.2015